林麗娟：“脫帽” 致敬
上海市新華律師事務(wù)所合伙人 林麗娟
“終于大功告成了”，我在A公司申請新三板上市的法律文件上，慎重地蓋下了我的律師簽名章。
春天的子夜，空氣中彌漫著花的芬芳，侵入我每一個細胞。耳邊斷斷續(xù)續(xù)的樂曲，時而憂郁、時而激昂，述說著英雄與命運抗爭的故事。我望著案頭那盆充滿生命力的節(jié)節(jié)高及旁邊盈尺高的申報法律文件，回想近半年來為它的不懈付出，莫名地有種感動，眼睛也竟然濕潤起來。
一場風波煙消云散
我自1984年進入檢察院工作，1992年轉(zhuǎn)行做律師，從事法律工作34年，辦理過的案件上千起。為何獨獨對這個案件傾注如此的心血和情感？事情還得從八年前說起。
當時，我接了一個A公司的借貸款糾紛訴訟案件。從A公司給我的證據(jù)材料來看，案情并不復雜。當時A公司曾打給B公司一千萬元，據(jù)A公司講是B公司向他們借的錢，但遲遲沒有歸還，所以要通過訴訟討還。但在證據(jù)交換時，我發(fā)現(xiàn)案情并不是A公司講的那么簡單。根據(jù)B公司提交的工商登記資料等證據(jù)表明，B公司是個國有企業(yè)，A公司是B公司的投資設(shè)立的，那一千萬元據(jù)B公司辯稱系A(chǔ)公司上繳的股東投資收益，案情頓時變得混沌不清了。
經(jīng)過我對A公司設(shè)立時注冊資本金的走向、歷年來的資金往來、經(jīng)營情況及管理人員等情況的綜合分析。我明白了，A公司就是一個典型的“紅帽子”公司。
“紅帽子”企業(yè)是指先由私人資本投資設(shè)立，然后以公有制企業(yè)（包含國有和集體企業(yè)）的名義進行注冊登記的企業(yè)，或掛靠于公有制企業(yè)之下的企業(yè)，即名為公有制企業(yè)實為私有制企業(yè)。在上世紀八、九十年代，雖然對于私有經(jīng)濟的國家政策從以前的不容許逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢薅鹊娜菰S，但基于當時的歷史局限及意識形態(tài)方面的問題，私營經(jīng)濟與其他經(jīng)濟成分不在一條起跑線上。相較于公有制企業(yè)，私營企業(yè)沒有貸款便利、土地審批等優(yōu)勢，還有著行業(yè)準入壁壘及較重的稅費負擔，更缺乏相關(guān)法律特別是刑法的保護。當時的刑法中一個“投機倒把罪”及“類推”規(guī)定就可以把走在前面“趟雷”的私營企業(yè)家炸得尸骨無存。正因為私營經(jīng)濟發(fā)展中特殊環(huán)境和各種非常規(guī)阻礙，使得很多私營企業(yè)選擇了掛靠在公有制企業(yè)甚至政府部門之下，用“紅帽子”企業(yè)的形式生存和發(fā)展。這種打擦邊球的做法，雖為私營經(jīng)濟的發(fā)展留下了生存空間，但同時也對日后的產(chǎn)權(quán)糾紛埋下了深深的隱患。
A公司就是這種情況。當時其創(chuàng)始投資人發(fā)明了一項專利技術(shù)，想盡快形成生產(chǎn)，但當時的市場準入等方面的規(guī)定，是不許私營企業(yè)進入的。故其就找到B公司，以它的名義注冊了A公司，但原始投資及經(jīng)營管理均由創(chuàng)始投資人承擔，每年上繳一部分管理費?，F(xiàn)在由于B公司的管理層發(fā)生變化，雙方就經(jīng)濟利益發(fā)生了矛盾且愈演愈烈。于是，就產(chǎn)生了訴訟糾紛。后來，除了這個所謂的借貸款案件，又派生出了股東會免除董事長（即創(chuàng)始投資人）、收回公章營業(yè)執(zhí)照等連環(huán)案件。最后竟然鬧到B公司向執(zhí)法機關(guān)舉報，要求以創(chuàng)始投資人犯有職務(wù)侵占罪、挪用公款罪追究其刑事責任。其實說到底，A公司和B公司的各項糾紛本質(zhì)上就是產(chǎn)權(quán)糾紛。
我在查閱了工商登記資料和企業(yè)的管理制度、審核了資金往來賬目、收集了證人證言后，即與主審法官交換了意見。我認為：1991年，國家相關(guān)部門就下發(fā)了《企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》，已明確表示“在所有權(quán)界定中，不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟性質(zhì)來界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源，按誰投資，誰所得，誰受益的原則來確定?！倍鳥公司并沒有實際投資，其只是代為持股人，創(chuàng)始投資人才是實際投資人，故B公司無權(quán)參與利潤分配。當然，對B公司在A公司在經(jīng)營期間給予的優(yōu)惠政策等方面的幫助，A公司也應(yīng)該給予回報。法官亦完全同意我的觀點，最后在法官的主持下，雙方調(diào)解結(jié)案。一場風波終于煙消云散。
深化改革確保民營企業(yè)在正確的航道上高速前進
去年年底，A公司的創(chuàng)始投資人興沖沖地來找我，說是B公司的上級主管部門要求B公司依照中央《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》的精神，妥善處理類似A公司等歷史形成的不規(guī)范的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。B公司希望以戰(zhàn)略投資者的身份入股，并通過股份制改造、注入資金、擴大規(guī)模、產(chǎn)業(yè)升級、提升業(yè)績等手段，把A公司整合成混合制的高科技公司，最終實現(xiàn)A公司在新三板上市。我一聽，覺得對A公司來說這是天大的好事，如果能進行股份制改造，無疑就是排除了頂在他們頭上的“定時炸彈”。
我連忙組成律師服務(wù)團隊，對A公司的歷史沿革及現(xiàn)狀進行了全面而詳細的盡職調(diào)查，結(jié)合公司現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)劃及將B公司作為戰(zhàn)略投資者引入后的股份分配等問題，會同會計師事務(wù)所、主辦券商等機構(gòu)，擬定了股份公司改制及新三板掛牌的方案，起草及審閱了全部的法律文件。最終的方案保障了代表國有資產(chǎn)的戰(zhàn)略投資者B公司、創(chuàng)始投資人及員工各方的利益，取得了多贏的局面，獲得了參與各方的滿意。這項工作整整歷時五個月，不眠不休加班加點地工作，今天終于殺青了，不日，這一疊申報材料將會出現(xiàn)在證監(jiān)會的案頭，A公司就將從一個命運多舛的“紅帽子”私營企業(yè)涅槃重生成一個混合所有制的上市公司，這一切，全得益于中央審時度勢的正確決策，它以“脫帽”的禮儀，向中央表示了崇高的敬意。
想到這里，我睡意全消，捧起案頭的那份產(chǎn)權(quán)保護意見，再一次認真研讀起來。這是由習總書記親自任組長的中央全面深化改革領(lǐng)導小組于2016年11月27日頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》。它對完善產(chǎn)權(quán)保護制度，推進產(chǎn)權(quán)保護法治化工作做了詳盡而全面的部署。其重點：一是強調(diào)了對民營企業(yè)家產(chǎn)權(quán)進行平等保護。要求健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，賦予了非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)和公有制財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯的法律地位。堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規(guī)定；二是廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規(guī)，加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度；三是以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理民營企業(yè)家的“原罪”問題。強調(diào)“妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)問題”，即嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題。四是嚴格規(guī)范涉案財產(chǎn)處置的法律程序，嚴格區(qū)分違法所得和合法財產(chǎn)。五是審慎把握處理產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟糾紛的司法政策。防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛，防止選擇性司法。司法機關(guān)應(yīng)嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理。之后，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》。最高人民檢察院亦發(fā)布了《關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》。2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》第四條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。可見，為了保護民營企業(yè)家的合法產(chǎn)權(quán)，中央和政府以及司法機構(gòu)做了很多切實有效的工作，讓民營企業(yè)家切實感到人身、財產(chǎn)具有了安全感。
無疑，A公司是幸運的，因為它頑強生存到了這個春天。但有些“紅帽子”企業(yè)和它的主人則沒能熬過來。我記得是在九十年代初我剛做律師那會兒，在一個乍暖還寒的夜晚，一個電話把我從睡夢中驚醒。電話那頭驚恐而顫抖地說“林律師，你快救救我爸！他被抓走了，說是犯了貪污罪還有挪用公款罪……”原來是一個客戶的兒子打來的求救電話。我納悶了，這個客戶是個私營企業(yè)家，哪來的犯貪污罪和挪用公款罪？主體身份不符啊。
第二天，我趕到了看守所，那個客戶一五一十地講出了事情的來龍去脈。原來，在八十年代，那時還沒有《公司法》，這個客戶想自己辦廠生產(chǎn)電子產(chǎn)品，簽了一份概念模糊、語焉不詳?shù)某邪鼌f(xié)議之后，就掛靠在一家全民制企業(yè)下面。為了開拓業(yè)務(wù)方便，還自作聰明地讓掛靠企業(yè)出具了委派到自己投資的工廠擔任廠長的委派書。經(jīng)營期間，客戶認為是自己的企業(yè)，工廠的錢款當然就是歸自己所有，故東拉西扯一筆糊涂賬。后由于和掛靠企業(yè)發(fā)生矛盾被舉報，司法機關(guān)認定其為國有企業(yè)委托從事公務(wù)人員，以犯有貪污罪挪用公款罪被刑拘。后雖我在法庭上據(jù)理力爭，但限于當時的法律法規(guī)及司法實踐的判例，雖然該客戶最終以“事實不清，證據(jù)不足”被判無罪，但企業(yè)的性質(zhì)被確認為全民所有制，工廠的全部財產(chǎn)與他沒有任何關(guān)系了。這是我至今想起來都感到深深遺憾的一個案子。我想，如果這個案子放到現(xiàn)在，那一定是另外一個完全不同的結(jié)果了。
“紅帽子”企業(yè)是我國特定歷史時期的產(chǎn)物，這便意味著我們要用歷史的、發(fā)展的眼光分析問題。雖然“紅帽子”企業(yè)遺留的種種產(chǎn)權(quán)糾紛問題帶來了許多理論和實踐難題，但需要澄清的是，它的存在并不是“百害而無一利”的。不少在夾縫中得到重生的企業(yè)已經(jīng)探索出了一條適合自身發(fā)展的道路，并有許多企業(yè)隨著我國政策方針的變化積極“脫帽”，主動適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展，成為改革開放后帶動經(jīng)濟快速增長的一支不可或缺的力量。比如萬科、華為、中興、平安保險、招商銀行等企業(yè)，成為了“紅帽子”企業(yè)“脫帽”改制成功的典型范例。
我深信，在中央關(guān)于“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題”指示精神的引領(lǐng)下，在合理地處理好產(chǎn)權(quán)糾紛問題后，尚存的“紅帽子”企業(yè)將紛紛脫帽，成為現(xiàn)代化的、規(guī)范化的股份制或有限責任制的企業(yè)。成為推動經(jīng)濟發(fā)展、社會繁榮乃至國家進步的主要力量。中央《依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》就像壓艙石和助推器一樣，確保我們民營企業(yè)在正確的航道上高速前進。
我起身推開窗，仰望星空繁星滿天。豎琴般天琴星座、雄鷹般的天鷹星座、駿馬般的天馬星座……，恰如我們遍地生長各具特色的民營企業(yè)，而北斗七星則指引著正確的方向。記得康德說過：“世界上有兩種東西最能震撼我們的心靈，一件是我們頭頂上燦爛的星空，一件是我們心中崇高的道德法則?！蔽蚁?，代表著公平正義的法律更像崇高的法律準則，灑下燦燦銀輝，給我們每一個民營企業(yè)家、每一個普通人披上了銀色的盔甲。
星光燦爛，預示著明天又是一個充滿勃勃生機的艷陽天。
